|
НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ предпринимательской деятельности В ИНТЕРНЕТе: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ
Действующее российское законодательство о налогах и сборах, как известно, не лишено слабых мест. Не секрет, что во многом оно формируется без учета особенностей различных видов предпринимательской деятельности. Однако сложнее всего, пожалуй, дело обстоит с налогообложением субъектов электронной экономической деятельности - физических лиц и организаций, ведущих электронный бизнес в киберпространстве.
В настоящее время отсутствует четкая государственная политика в области регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования физическими и юридическими лицами сети Интернет для осуществления экономической деятельности. Это ведет к массовому неисполнению субъектами электронной коммерции норм российского права. В первую очередь, в сфере налогообложения. Существующие в этой сфере традиционные правовые конструкции оказались не применимы в киберпространстве. Экономические отношения протекают здесь в электронной форме в сети Интернет. Они скрыты от контроля налоговых и иных государственных органов. Это обеспечивает высокую латентность налоговых правонарушений и преступлений, а также вывоза капиталов. В результате бюджеты всех уровней несут ощутимые потери.
В настоящей статье мы рассмотрим основные налоговые проблемы, имеющие место в части государственного регулирования деятельности субъектов электронной экономической деятельности.
Налог на прибыль организаций. Напомним, что согласно ст. 246 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) плательщиками этого налога признаются: российские организации; иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.
В киберпространстве обязанность по уплате налога на прибыль возникает:
а) у российских организаций, осуществляющих экономическую деятельность в сети Интернет;
б) у иностранных организаций, при реализации российским физическим лицам или организациям товаров, работ или услуг через сеть Интернет.
В соответствии с положениями абз. 1 п. 2 ст. 11 НК РФ, иностранные организации определяется как “…иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации”. Между тем, по оценкам специалистов до 60 % веб-сайтов расположенных на серверах, физически расположенных за пределами юрисдикции Российской Федерации, использующихся российскими организациями и физическими лицами - налоговыми резидентами РФ в качестве источников возмездного получения (приобретения) товаров (работ, услуг), идентифицирующих себя в качестве Интернет-магазинов, виртуальных банков, Интернет-компаний, (не говоря уже о веб-сайтах, предоставляющих возмездный доступ к информации противозаконного, например, порнографического характера), то есть по формальным признакам извлекающих прибыль от источников в Российской Федерации, фактически не являются юридическими лицами, и, исходя из традиционных правовых норм, не являясь субъектами предпринимательской (гражданской) правоспособности, не вправе осуществлять какие либо сделки. То есть, такие квазисубъекты электронной экономической деятельности не являются иностранными юридическими лицами, или другими корпоративными образованиями, обладающими гражданской правоспособностью. Совершаемая сделка юридически ничтожна, однако фактическое извлечение прибыли, безусловно, имеет место, а уплата налогов не производится.
Сделки российских участников таких правоотношений с иностранными субъектами указанной группы систематически заключаются в электронной форме, путем акцепта одним из участников (чаще всего – российской организацией или физическим лицом, налоговым резидентом РФ) публичной оферты, размещенной в режиме свободного доступа на зарубежном веб-сайте в сети Интернет. Правомерен в этой связи вопрос о месте совершения такой сделки. В подавляющем большинстве случаев сделка совершается за пределами РФ, а значит, обязанности по уплате налогов в России не возникает.
В соответствии с нормами международного частного права в приведенном примере “форма сделки подчиняется месту ее совершения”, а “место совершения сделки регулируется по российскому праву”. Положениями НК РФ данный вопрос специально не разрешен, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ необходимо исходить из положений о форме сделки, содержащихся в гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 444 ГК РФ, “если в договоре не указанно место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту” – то есть за рубежом.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о невозможности использовать для целей налогообложения субъектов электронной экономической (хозяйственной) деятельности правовые конструкции “места осуществления деятельности” и “места извлечения прибыли”, закрепленных действующим российским законодательством.
От общих проблем определения “места осуществления деятельности” и “места извлечения прибыли” перейдем к более частным. Обратимся к анализу налогово-правовых последствий электронных расчетов, осуществляемых субъектами электронной экономической деятельности с использованием банковских карт и систем “сетевых денег”. Обязанность по уплате налога на прибыль может возникать у участников расчетов, выступающих в качестве: процессинговой компании, процессингового центра (юридического лица, осуществляющего итоговый процессинг по поручению процессинговой компании), участвующих в организации функционирования Интернет-платежной системы кредитных организаций (расчетный агент, эквайрер, эмитент), а так же организаций, участвующих в функционировании платежной системы электронных расчетов, осуществляемых с использованием банковских карт или “сетевых денег” в качестве предприятия торговли (услуг) (например, - Интернет-магазина).
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по данному налогу для них должна выступать вся “прибыль, полученная налогоплательщиком”. При этом в соответствии с положениями названной статьи, объем понятия прибыли для целей налогообложения рассматриваемым налогом различается в зависимости от страны регистрации (происхождения) юридического лица. Так, прибылью признается:
а) для российских организаций - полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов;
б) для иностранных организаций, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученный через эти постоянные представительства доход, уменьшенный на величину понесенных данным постоянным представительством расходов;
в) для иностранных организаций, получающих доходы от источников в Российской Федерации, - доход, полученный от источников в Российской Федерации.
Применительно к участникам электронных расчетов это позволяет выявить следующие правовые проблемы.
В силу трансграничности глобальной компьютерной сети Интернет и существующих здесь систем электронных расчетов, отношения, формирующиеся в процессе осуществления электронной экономической деятельности, как правило, отягощены наличием в них так называемого “иностранного элемента”. Между тем, проблема юрисдикции в рамках сети Интернет на данный момент является неразрешенной.
Например, в случае, если в качестве юридического лица, осуществляющего итоговый процессинг, выступает иностранное юридическое лицо, действующее на основании договора с процессинговой компанией, являющейся иностранным юридическим лицом, то каких-либо налоговых обязательств перед Российской Федерацией не возникает.
В ситуации, когда головной компанией платежной системы выступает иностранное юридическое лицо, а юридическим лицом, осуществляющим итоговый процессинг, - российская организация, необходимо обращать внимание на следующее. В случае получения российской организацией дохода от осуществления деятельности по проведению итогового процессинга и при обложении данных доходов в иностранном государстве, сумма налога на такой доход, выплаченная в названном иностранном государстве, должна зачитываться при уплате налога на данный доход этого лица в России.
С формально-юридической точки зрения действующими нормами российского банковского законодательства данная проблема снята в отношении участвующих в функционировании систем электронных расчетов кредитных организаций, выступающих в качестве расчетных агентов, эквайреров, либо эмитентов банковских карт. В соответствии с п. 2.3. и п. 2.10 Положения ЦБ РФ от 9 апреля 1998 г. № 23-п “О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием” эмиссия и эквайринг банковских карт на территории России осуществляются исключительно кредитными организациями, являющимися резидентами РФ. Однако в процессе осуществления электронной экономической деятельности с использованием сети Интернет названное положение не соблюдается в массовом порядке. Ведь пока эффективный правовой механизм государственного регулирования экономических отношений, формирующихся в информационной среде глобальных компьютерных сетей не установлен, государство не обладает правовыми инструментами контроля за соблюдением в данной сфере российского законодательства и пресечения его нарушения. Как справедливо отмечали еще древнеримские юристы, отсутствие правового контроля порождает беззаконие.
Более того, с формально-юридической точки зрения, если участвующая в электронных расчетах процессинговая компания является налоговым резидентом зарубежного государства, механизм налогообложения должен определяться отдельно для нерезидента, действующего через постоянное представительство или осуществляющего деятельность без образования постоянного представительства. Однако, на практике, правовые конструкции “постоянного представительства” и “места извлечения прибыли” применительно к субъектам электронной экономической деятельности не эффективны. Для осуществления реализации товаров (работ, услуг) в Интернете просто нет необходимости – в силу экстерриториальности и глобальности сети – создавать в иностранных государствах постоянные представительства. Расчеты, как правило, осуществляются способами, скрытыми от налоговых органов – например, с использованием электронных расчетных инструментов, а когда контрагенты находятся в одном государстве то – и наличными деньгами, которые передаются курьеру, доставившему товар. Поставка товаров также, как правило, осуществляется способами, скрытыми от налоговых органов – либо непосредственно через сеть (например, так называемые “мягкие товары” – информация, музыкальные и видео файлы), либо почтовой рассылкой. Хотя в большинстве случаев такая “закрытость” электронной коммерции обусловлена спецификой цифровой среды и сложившимися обычаями делового оборота в киберпространстве, однако в результате имеет место уход от налогообложения.
Указанные обстоятельства за редкими исключениями не оставляет правоприменителю правовых инструментов “улавливания” иностранных субъектов электронной экономической деятельности в пределах национальной налоговой юрисдикции. Естественно, уровень “скрытости” от налоговых органов внутриэкономических отношений в сети Интернет, складывающихся между российскими налоговыми резидентами, в силу ряда причин еще выше.
Важной практической и теоретической правовой проблемой следует признать невозможность, исходя из норм действующего российского законодательства о налогах и сборах, установления факта резидентства или не резидентства в конкретном государстве физических лиц и место нахождения организаций - субъектов электронной экономической деятельности.
Сделанный вывод следует из анализа норм действующего российского законодательства о налогах и сборах, а так же самой специфики подлежащих регулированию общественных отношений и технологических возможностей сети Интернет. Более того, рассматриваемая правовая проблема неустранима традиционными правовыми конструкциями.
Например, примем допущение, что внесением соответствующих изменений в акты налогового законодательства к постоянным представительствам для целей налогообложения приравнены веб-сайты организаций и физических лиц, осуществляющих электронную экономическую деятельность в сети Интернет. Заметим, что в настоящее время в зарубежных странах приведенная схема, впервые предложенная в 1999 г. экспертами ОЭСР и американской правительственной рабочей группой по электронной торговле, является единственной реализуемой идеей в данной сфере. Тогда, местом осуществления экономической деятельности должно признаваться место физического нахождения компьютерного сервера, на котором размещен сайт.
Между тем, в настоящее время веб-сайты многих российских организаций и физических лиц размещены на серверах, физически расположенных в различных зарубежных странах. Известна и та быстрота, с которой любой веб-сайт в рамках сети может быть перемещен с сервера, расположенного на территории РФ, на сервер, расположенный в каком-либо низконалоговом (оффшорном) регионе мира. А значит, уйти от налогообложения, “перенеся” сервер, например, в оффшор, весьма несложно.
Налог на доходы физических лиц. Обязанность по уплате рассматриваемого налога может возникать у физических лиц, осуществляющих экономическую деятельность в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет, а так же у физических лиц, участвующих в процессе электронной экономической деятельности в качестве клиента (пользователя) в осуществлении электронных расчетов с использованием банковских карт и систем “электронных денег”.
Напомним, что плательщиками этого налога признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, но получающие доходы от источников в Российской Федерации. Объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:
а) от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;
б) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Поэтому в данном случае так же актуальна, указанная выше проблема невозможности определения места получения физическим лицом дохода, связанного с экономическими отношениями в сети Интернет.
Весьма сложной представляется проблема налогообложения материальной выгоды в виде процентов. В ст. 212 НК РФ установлен закрытый перечень видов материальной выгоды: экономия на процентах за пользование налогоплательщиком заемными средствами, приобретение товаров (работ, услуг) у юридических и физических лиц, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, выгода от приобретения ценных бумаг. Однако, новелла п. 2 ст. 224 НК Российской Федерации, устанавливающая в отношении еще пяти видов дохода повышенную ставку налогообложения, фактически расширяет этот список. В соответствии с этой нормой процентный доход по вкладам в банках в части превышения суммы, рассчитанной исходя из 3/4 ставки финансирования ЦБ РФ по рублевым вкладам и 9 % годовых по валютным, среди прочих, облагается у источника выплаты по ставке 35 %.
Анализ содержания гл. 44 (в частности, ст. 836) и гл. 45 (в частности, ст. 852) ГК РФ дает основание сделать вывод о различии понятий выплаты процентов по вкладу и выплаты процентов за пользование банком денежными средствами, находящимися на счете клиента (держателя банковской карты или пользователя системы “электронных денег”). Необходимо отметить, что законодательством не установлен специальный порядок налогообложения доходов физических лиц, возникающих при получении процентов, выплачиваемых кредитными организациями за пользование денежными средствами физического лица, размещенными на счете клиента в данной кредитной организации.
Отдельной проблемой становится вопрос о порядке налогообложения такого вида материальной выгоды, когда экономия на процентах возникает при получении процентов, выплачиваемых виртуальными российскими или иностранными квазибанками (то есть лицами, осуществляющими электронную банковскую деятельность без соответствующих лицензий и актов государственной регистрации). Действительно, “мир электронной коммерции и оффшорного бизнеса населен фантомами”.
Кроме того, действующее законодательство о налогах и сборах не содержит эффективного правового механизма налогообложения:
- доходов с выигрышей физических лиц, выплаченных им организаторами различных лотерей и иных, основанных на риске игр, а так же стоимости иных выигрышей и призов, разыгрываемых в сети Интернет;
- других форм материальной выгоды (например, при приобретении ценных бумаг), полученной с использованием сети Интернет.
Налог на добавленную стоимость. Указанные выше правовые проблемы верны и в части невозможности налогообложения субъектов электронной экономической деятельности и налогом на добавленную стоимость.
В качестве типичного примера рассмотрим порядок обложения НДС кредитных организаций, осуществляющих электронные расчеты с использованием банковских карт и систем электронных денег. Как известно, в соответствии со ст. 3 НК РФ “акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы)... он должен платить”. Между тем, в части электронных расчетов (с использованием банковских карт и систем электронных денег) отсутствует ясность в вопросе, является ли плательщиками НДС кредитные организации (расчетные агенты, банки-эмитенты и банки-эквайреры). Кроме того, в кодексе смешиваются понятия “банковская операция” и “банковская сделка”. Так, пп. 5 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождает от уплаты НДС “осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с законодательством РФ вправе их совершать без лицензии Центрального Банка Российской Федерации”. Между тем действующее банковское законодательство прямо запрещает осуществление каких-либо банковских операций без соответствующей лицензии Центрального банка.
Однако при желании положение этого подпункта можно применить и к электронным расчетам с банковскими картами, ведь для их осуществления так же не требуется специальной лицензии ЦБ РФ. Не предусмотрено в законодательстве и получение специальной лицензии на осуществление электронных расчетов с использованием систем “электронных денег”. Налицо еще одна лазейка для ухода от налогообложения.
Вышеперечисленное, лишний раз подтверждает необходимость устранения разночтений между положениями законодательства о налогах и сборах и нормами смежных отраслей законодательства.
Обратим внимание также на нечеткость формулировки пп. 4 п. 3 ст. 149 НК РФ, посвященного операциям, осуществляемым “организациями, обеспечивающими информационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетов, включая оказание услуг по сбору, обработке и рассылке участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами”. Здесь впервые прямым указанием законодательства освобождаются от уплаты НДС субъекты электронных расчетов, выступающие в качестве расчетного агента. Однако сформулированная таким образом норма допускает трактовку, при которой освобождение от налогообложения может распространяться и на процессинговую компанию и/или юридическое лицо, осуществляющее итоговый процессинг (процессинговый центр).
Налог с продаж. На практике, в связи с имеющимися системными пробелами в налогообложении в сфере электронной экономической деятельности (в том числе в сфере электронной торговли) в настоящее время данный налог фактически не уплачивается. Оставив в стороне вопросы пределов налогового планирования, обратим внимание на следующие обстоятельства.
Фактическое отсутствие налогообложения операций по реализации товаров (работ, услуг) в сети Интернет через специальные веб-сайты (Интернет-магазины или интерактивные Интернет-витрины), в первую очередь, косвенными налогами (налогом с продаж и НДС), является прямым нарушением конституционных принципов равенства.
Кроме того, действующее законодательство не содержит эффективных механизмов применения к субъектам электронного предпринимательства таких специальных налоговых режимов, как упрощенная система налогообложения и единый налог на вмененный доход.
Представляется, что решение указанных правовых проблем невозможно без системного совершенствования всего российского информационного законодательства, а равно без принятия необходимых международно-правовых актов в сфере регулирования электронной экономической деятельности.
Антон Серго,
преподаватель Московской государственной юридической академии и Кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности
Правовые проблемы доменных имен
В России, как и повсюду в мире, идут дискуссии о правовом регулировании Интернета, фрагменты которого все еще являются внеправовым пространством, где нарушаются авторские и смежные права, права на фирменные наименования и товарные знаки. И одновременно рождаются новые правовые феномены, например, доменные имена.
Не вдаваясь глубоко в технические аспекты работы доменных имен в сети Интернет, целесообразно дать ее краткую характеристику. Каждый компьютер, подключенный к сети, имеет уникальный IP-адрес и именно по этому адресу происходит поиск и взаимодействие компьютеров в сети. Поскольку IP-адрес представляет собой последовательность из четырех чисел, разделенных точками, то запомнить его в таком виде сложно. Для удобства запоминания и восприятия была создана доменная система имен (Domain Name System - DNS), позволяющая сопоставлять абстрактное символьное имя конкретному IP-адресу в сети.
Символьное имя включает в себя несколько доменных имен, разделенных точками. Крайний правый - домен верхнего уровня, далее, справа налево, следуют имена доменов второго уровня и так далее. Например, в записи “sergo.msk.ru”: ru – домен верхнего (первого) уровня, msk – домен второго уровня, а sergo - третьего.
На сегодня в мире зарегистрировано около 50 млн. доменов. В лидерах регистрации, домен com (более 23 млн.). На домен net приходится около 4 млн., а на org – 2,5 млн. зарегистрированных доменов. В лидерах доменов второго уровня – немецкий de (5,5 млн.) и английский домен co.uk (4 млн.). Наряду с увеличением количества доменов в национальных зонах, сокращается число доменов в зонах com, net и org. В этих зонах (в сумме) владельцы отказываются от 0,5 млн. доменов ежемесячно.
Что касается Российской статистики, то на май 2003 года было зарегистрировано более 165 тысяч доменных имен второго уровня в национальном домене ru, причем 58% всех регистраций приходится на Москву, 8% на Санкт-Петербург, 5% на Московскую область. Около 60% владельцев доменов являются юридическими лицами, причем 7% доменных имен второго уровня зарегистрированы нерезидентами.
Обычно, в качестве наименования домена, используется какое-либо краткое словесное обозначение, отождествляемое пользователем с владельцем домена. Как правило, это фрагмент наименования или товарного знака для юридических лиц и фамилия или псевдоним для физических лиц. Помимо этого, в качестве доменов регистрируются общие понятия (car.ru, sex.ru), номера телефонов и иные обозначения.
Особую категорию пользователей составляют “киберсквоттеры”, пытающиеся извлечь выгоду из регистрации доменного имени, к которому не имеют ни малейшего отношения, с целью его перепродажи владельцу сходного средства индивидуализации или иному заинтересованному лицу. Другое направление “деятельности” киберсквоттеров основано на вариантах написания того или иного домена (internet-law / internetlaw) или возможных ошибках в наборе как самого имени, так и в написании домена (skoda / shkoda). С точки зрения пользователя, это почти одно и то же, а с точки зрения компьютера – это совершенно разные домены. Описанная деятельность получила название “тайпсквоттинг”. Экономический расчет прост –ошибки в наборе посещаемых доменов будут всегда, а значит и устойчивая посещаемость доменов-двойников, на которых размещена реклама тоже будет.
Свою деятельность, киберсквоттеры ведут, как говорится “с размахом”: в Рунете от пяти до двадцати доменных имен зарегистрировано на 3,4% администраторов, от 20 до 45 – 0,5%, от 45 до 100 – 0,1%. Лишь менее чем у 0,1% администраторов сосредоточено в одних руках свыше 100 доменов второго уровня. Максимальное число доменов, зарегистрированных на одно лицо, составляет 1047.
Надо сказать, что киберсквоттеры стремятся к получению заветных доменов любыми путями. В последнее время участились случаи мошеннического завладения доменными именами путем предоставления регистратору поддельных документов.
Деятельность киберсквоттеров вызывает справедливые нарекания у владельцев сходных средств индивидуализации, хотя решаются конфликты по-разному: кто-то выкупает домен у киберсквоттера, кто-то получает его через суд. Во втором случае истцы обычно обосновывают свои требования к киберсквоттерам ссылкой на ст. 54 ГК РФ, которая гласит: “Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки”. Однако, эту позицию нельзя признать безупречной, прежде всего, потому, что из текста данной статьи следует, что она предусматривает защиту наименования, включающего указание на организационно-правовую форму юридического лица.
Подтверждается это и в Письме ВАС РФ от 29 мая 1992 г. № С-13/ОПИ-122 “Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике”, в котором арбитражным судам рекомендовано удовлетворять иски об изменении наименований юридических лиц, только если наименования совпадают в полном объеме (в произвольной и обязательной частях).
В тоже время, по-прежнему, действует Положение о фирме, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927г. Пункт 11 Положения содержит следующую норму: “Всякий, кто на основании настоящего постановления обладает правом на фирму, может требовать в судебном порядке прекращения пользования тождественной или схожей фирмой со стороны других лиц, а равно возмещения убытков, причиненных таким пользованием, поскольку у него право на фирму возникло раньше других и поскольку вследствие тождества или сходства фирм возникает опасность их смешения”. Учитывая специфику сети и деловой обычай использовать в наименовании домена индивидуализирующую часть наименования, опасность введения пользователя в заблуждение, конечно же, присутствует.
Обвинения киберсквоттеров в нарушении прав на использование фирменного наименования сталкиваются с проблемой неравнозначности понятий “наименование юридического лица” и “фирменное наименование”. Фирменное наименование: а) может быть только у коммерческих организаций, б) подлежит обязательной регистрации, в) порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК. Причем, никакого правового акта о регистрации фирменных наименований не существует. Справедливости ради следует заметить, что в последнее время понятие “фирменное наименование” часто используется как синоним “наименования юридического лица”. Все сказанное не означает, что законодательство о наименованиях юридических лиц (фирменных наименованиях) неприменимо к рассматриваемой сфере, но указанные сомнения необходимо учитывать.
Разрешение споров о соотношении домена и наименования юридического лица в России в скором времени столкнется еще с одной проблемой, уже известной миру. При регистрации юридического лица проверка уникальности наименования проводилась в рамках только одного субъекта Российской Федерации. При этом на стадии регистрации заявители получали отказ лишь в том случае, если наименования регистрируемой и уже существующей организации (включая организационно-правовую форму) совпадали в полном объеме. Подобная политика привела к созданию ситуации, когда одновременно существуют фирмы с очень похожими наименованиями даже в рамках одного субъекта РФ. Например, только в Москве зарегистрировано более 500 организаций, в наименовании которых присутствует слово “Альфа”.
Ситуация еще более осложнилась с момента вступления в силу 1 июля 2002 года Федерального закона “О государственной регистрации юридических лиц”. Дело в том, что в его положениях отсутствует требование о предварительной проверке уникальности фирменного наименования создаваемой организации. В результате существование юридического лица даже с идентичным наименованием не является по смыслу Закона основанием для отказа в государственной регистрации. Указанный пробел открыл путь к появлению у коммерческих предприятий с безупречной деловой репутацией множества компаний-двойников.
Другая категория притязаний на захваченные домены основывается на более разработанном законодательстве – о товарных знаках. Основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения в этой сфере, является Закон РФ от 23.09.92 № 3520-1 “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”.
Как известно, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Должно распространяться это и на доменное имя. В числе первых признали это судебные инстанции разного уровня. В частности, Президиум ВАС прямо указал: “Отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением”.
Вообще же, доменное имя в сети Интернет по сути выполняет ту же функцию средства индивидуализации, что и наименование, и товарный знак. Домен – это обозначение, предназначенное отличать размещенные в сети Интернет информационные массивы одних лиц от аналогичных массивов других лиц. Таким образом, домен – это одно из средств индивидуализации. В отсутствие специального законодательства в этой сфере, применение аналогии на основе законодательства о товарных знаках можно признать допустимым.
Однако недавняя попытка российского законодателя еще теснее привязать доменные имена к товарным знакам вряд ли может считаться решением “доменного” вопроса. Появившаяся в статье 4 Закона о товарных знаках (в редакции ФЗ от 11.12.20002 № 166-ФЗ) новелла гласит: “Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации”. Более внимательное изучение этой поправки формирует массу новых вопросов и проблем, не имеющих четкого и адекватного правового решения.
Во-первых, практически любое упоминание в Сети товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения – не только в доменных именах, но и в текстах веб-сайтов, в служебной части страниц – может быть истолковано как нарушение исключительного права правообладателя.
Во-вторых, использование товарного знака может иметь место не только в домене второго, но и третьего и четвертого и других уровней. Например, сделав на сайте подрубрики, посвященные автогигантам, они могут называться: vaz.auto.ru, kamaz.auto.ru, bmw.auto.ru и так далее. Это является нормальной структурой поддоменов, но формально подпадает под нарушение и может влечь предусмотренные законодательством правовые санкции.
В-третьих, формулировка “в доменном имени” предполагает, что совпадать может не только доменное имя в целом, но и его часть.
В-четвертых, указанная в законе формулировка может способствовать уже известной миру процедуре “обратного захвата”, когда регистрируемому товарному знаку намеренно придается сходство с известным доменом.
В-пятых, формулировка “при других способах адресации” таит в себе не меньшую опасность. Например, на некоем сайте информация о товарах правообладателя (AGFA) находится по адресу: , то есть на странице “agfa.htm”. Подобное указание тоже относится к способу адресации.
В-шестых, подобная редакция закона вообще “оставляет за бортом” все иные (не менее достойные охраны) средства индивидуализации физических и юридических лиц.
В-седьмых, из жесткой зависимости товарного знака и домена не следует синхронность прекращения прав на них.
В-восьмых, сформулированная в законе норма не дает ответа на вопрос, как рассматривать проблему сходных доменных наименований.
В-девятых, кому следует отдать предпочтение при нескольких товарных знаках, зарегистрированных разными лицами по разным классам “Международной классификации товаров и услуг”? Например, сейчас в России зарегистрировано около 30 товарных знаков со словесным элементом “Lotus”, принадлежащих разным владельцам и в отношении разных классов МКТУ.
В-десятых, даже с точки зрения защиты интересов правообладателей поправка не является удачной. Дело в том, что в соответствии с Законом правообладатель имеет право только запретить использование товарного знака (например, в наименовании домена). Но, даже, добившись в судебном порядке прекращения регистрации домена для киберсквоттера, правообладатель, формально, получает возможность его зарегистрировать на общих основаниях, а это не защищает домен от возможности быть “перехваченным” другим киберсквоттером. Справедливости ради, надо признать, что действующий регламент регистрации доменов предусматривает на основании вынесенного судебного решения аннулирование регистрации домена и приоритетный порядок его регистрации на правообладателя.
Вообще, необходимость правового регулирования доменных имен в нашей стране назрела давно, но мало кто предполагал, что решение этой задачи будет именно таким, как в новой редакции Закона о товарных знаках.
Ранее высказанные сомнения, порожденные отставанием законодательства от современных реалий, со временем найдут свое разрешение. Но это будет потом, а сейчас, очевидно, что эра подобных разбирательств в зоне ru только начитается. Истцы осторожничают и на всю Россию выносятся решения по нескольким доменам в год. За каждым пристально следят интернет-юристы, владельцы товарных знаков и киберсквоттеры – все наблюдают и пытаются просчитать перспективы.
Как решать все эти проблемы в условиях отставания законодательства? Есть разные пути. Например, в домене su (регистрация которого возобновилась) первое время осуществляется регистрация доменов только владельцами одноименных товарных знаков. Процедура предполагает приоритетную регистрацию доменных имен для владельцев товарных знаков при представлении свидетельства о регистрации товарного знака без ограничения по признаку страны регистрации. Для приоритетной регистрации доменное имя должно воспроизводить словесное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака, и совпадать по написанию с однословным словесным обозначением, либо совпадать по написанию с многословным словесным обозначением при удалении из этого обозначения пробелов или замене пробела на дефис. Администратором домена может быть только владелец товарного знака, указанный в свидетельстве о регистрации товарного знака. Путь, основанный на приоритетной регистрации доменов, конечно, хорош для вновь создаваемых доменов первого уровня (и так порой делается), однако уже сейчас в зоне su уже появились несколько равноправных претендентов на один и тот же домен.
Как известно, трансграничность сети Интернет позволяет любому лицу осуществить регистрацию домена практически в любой зоне (домене первого уровня), в том числе и в самом популярной – com. Баталии с участием наших граждан идут в этой зоне. Уже около восьмидесяти (!) раз российские компании и граждане были участниками разбирательств доменных споров в Арбитражных центрах (в подавляющем большинстве случаев – ответчиками). К сожалению, как правило, наши соотечественники даже не писали отзывов по существу спора. Многие домены были сданы “без боя” даже тогда, когда притязания были сомнительны. Однако на сегодняшний день уже существуют успешные прецеденты по передаче “захваченных” доменов российским компаниям, а также примеры успешного отстаивания ими своих прав.
Так, в марте 2002 года “Центр арбитража и посредничества” ВОИС (WIPO Arbitration and Mediation Center) принял решение о передаче доменного имени yandex.com компании “Яндекс”. Длительное время этот домен принадлежал отечественному адвокатскому бюро, на имя которого были зарегистрированы сотни доменных имен. Справедливости ради, следует отметить, что это не слишком “российский” прецедент, поскольку (видимо, решив перестраховаться) заявителями по этому делу были американская и кипрская компании, ответчиком была компания российская, а YANDEX в 2001 году был зарегистрирован в качестве товарного знака в Европе.
В деле о домене “kommersant.com” ситуация развивалась иначе. Издательский дом “Коммерсантъ” с 1996 г. имел четыре представительства в сети: kommersant.com, commersant.com, kommersant.ru, commersant.ru. Однако срок для продления регистрации домена kommersant.com был пропущен, и этот домен зарегистрировал на себя некий гражданин США. Возврат домена он оценил в 5000 USD. Оценив ситуацию, издательство приняло решение обратиться в Центр ВОИС.
В результате рассмотрения спора, Центр ВОИС посчитал, что доменное имя kommersant.com сходно с зарегистрированным товарным знаком истца – “Коммерсантъ”. Центр установил, что у ответчика нет никаких прав на это наименование и признал, что регистрация доменного имени была осуществлена ответчиком недобросовестно.Так издательский дом “Коммерсантъ” стал первой российской компанией, которой удалось вернуть себе доменное имя в зоне com.
Новизна вынесенного решения по делу “Коммерсанта” в том, что, во-первых, было вынесено положительное решение по заявлению российской компании против американского гражданина; во-вторых, было вынесено решение в связи с товарным знаком, который, будучи зарегистрированным в странах СНГ, не был зарегистрирован в США, гражданином которых являлся ответчик и где фактически размещался сервер; в-третьих, было вынесено решение в отношении русскоязычного товарного знака (“Коммерсантъ”).
Источник - |
